O ISS fixo é um regime especial do Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza-ISSQN, tributo de competência dos municípios (art. 156, III, CF) e regulamentado pelo Decreto Lei nº 406/1968, que em seus parágrafos 1º e 3º do artigo 9º determina a incidência mediante alíquota fixa aos serviços médicos, calculado em relação à quantidade de cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade.
Vale ressaltar que sob a regra geral o ISSQN é calculado e cobrado mediante alíquota variável definida pelo Município, aplicada sobre o preço do serviço prestado, ou seja, a cada Nota Fiscal emitida já há indicação do valor do ISSQN que será cobrado no mês seguinte, após a somatória do faturamento do mês inteiro.
Em consonância com o Decreto que regulamenta o ISSQN fixo, vem se pacificando a jurisprudência para clínicas médicas. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp nº 31.084/2021, em recurso apresentado por uma clínica médica, reconheceu o direito ao pagamento deste imposto sob alíquota fixa. Na decisão ficou claro que entendimento favorável às clínicas médicas considerou que a característica essencial desses contribuintes é a prestação de serviços de forma pessoal e especializada, exigindo complexa tecnicidade, o que justifica a menor onerosidade tributária do ISS fixo, independentemente de ser sociedade simples (tipo societário registrado Cartório de Registros de Pessoas Jurídicas) ou limitada (tipo societário registrado na Junta Comercial do Estado).
O entendimento do STJ demonstra conformidade com a natureza do serviço médico, vez que a escolha do profissional pelo paciente é pautada essencialmente em sua especialidade e capacidade técnica, e não na empresa.
No entanto, em oposição ao entendimento da Corte, é comum que os municípios exijam o pagamento do ISS das clínicas prestadoras de serviços médicos na modalidade variável, determinando a alíquota incidente tendo como base o faturamento. A alegação dos municípios é a existência de elementos empresariais nas referidas clínicas. Vale mencionar que os médicos são pessoal e ilimitadamente responsáveis pelo resultado do exercício de sua profissão, cabendo a empresa apenas a responsabilidade subsidiária.
Nesse sentido, o AgRg no REsp. 1.205.175/RO complementa o entendimento do STJ, ao apontar que a definição da sociedade como empresária ou simples descende de seu objeto social, e não do tipo societário no qual se enquadra. Assim, as sociedades que desempenham atividade essencialmente intelectual pelos seus sócios, como as clínicas médicas, são, em regra, independentemente do regime por elas adotado, sociedades simples, e fazem jus à alíquota fixa de ISS, exceto na situação em que o fator empresa supere a tecnicidade e pessoalidade da função exercida pelos sócios.
Dessa forma, as clínicas médicas que têm como objeto social o desenvolvimento da atividade essencialmente intelectual, traduzida pela prestação de serviços médicos de forma pessoal, podem requerer judicialmente o direito à tributação do ISS fixo, calculado sobre a quantidade de profissionais e não pelo faturamento.
