No dia 7 de outubro de 2024 foi publicado no Diário Oficial da União o Convênio ICMS nº 109 de 2024, celebrado pelo CONFAZ, cujo teor remonta a incidência de ICMS nas remessas interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade e revoga o Convênio nº 178 de 2023.

A discussão sobre a incidência, ou não, de ICMS nas remessas entre estabelecimentos de mesma titularidade não é recente. Com o antigo Convênio fora estabelecido a obrigatoriedade da transferência de crédito de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, dessa forma, em sendo obrigatória a transferência de crédito, concluía-se que a incidência do Imposto sobre esse tipo de operação também era obrigatória.

No entanto, com a redação da cláusula primeira do novo Convênio, ficou assegurado o direito à transferência de crédito do ICMS (e não mais a sua obrigatoriedade). Esta disposição se alinha a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede do julgamento da ADC 49 que declarou a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Kandir que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

O Convênio 109/2024 além de substituir a obrigatoriedade pela possibilidade de transferência dos créditos nessa situação também inovou ao determinar que essa transferência só ocorrerá caso haja tributação nas operações anteriores relativas às mercadorias transferidas. Com essa especificação, que não era prevista no antigo Convênio, surge o questionamento quanto aos casos em que o remetente da mercadoria tenha adquirido o bem com isenção ou sem incidência de ICMS.

Quanto ao valor da transferência, o novo Convênio estabelece que será a diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o resultado da aplicação da alíquota interestadual aplicado sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada.

Por fim, determina que a opção pela modalidade de transferência será irretratável para todo o ano calendário e deve ser feita até o último dia de dezembro para vigorar a partir de janeiro do ano subsequente, com a ressalva do ano de 2024 no qual a opção deve ser feita até 30/11/2024.