A imunidade do ITBI quando da integralização de bens imóveis em pessoa jurídica é tema discutido há anos entre tributaristas. Atualmente a matéria encontra-se em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 1.495.108, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.348).
A discussão trata exclusivamente de interpretação do artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal (CF), a fim de definir se a ressalva constante da última parte do dispositivo condiciona as duas hipóteses de imunidade do ITBI ou apenas a segunda, relativa às transmissões de bens imóveis decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Vejamos:
Art. 156, § 2º – O imposto previsto no inciso II:
I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
De fato, a interpretação do dispositivo leva a ponderar se a ressalva constante da última parte do inciso condiciona as duas hipóteses de imunidade do ITBI ou apenas a segunda. Em que pese incerteza do posicionamento da Corte Superior, o Tribunal de Justiça de São Paulo vem decidindo no sentido do não reconhecimento da imunidade, assim como, da não suspensão dos julgamentos relacionados a matéria.
Analisando diversos processos, é possível identificar que a defesa dos contribuintes repousa sobre a alegação de que a imunidade na integralização de bens imóveis no capital social de empresas com atividade imobiliária predominante se fundamenta na distinção feita pelo Ministro Alexandre de Moraes quando do julgamento do Tema 796, no qual foi estabelecida a seguinte tese:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
Na fundamentação do acórdão, o Ministrou pontuou que:
“ a(…) a exceção prevista na parte final do inciso i, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso. Reitere-se, as hipóteses excepcionais ali inscritas não aludem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito.“
No entanto, o TJSP, assim como diversos tributaristas de renome, vêm entendendo que essa explicação é obter dictum do mencionado julgamento, visto que o tema estabelecido não tem como foco as duas hipóteses de que trata o artigo 156, parágrafo 2º, inciso I, da CF. Isto é, a tese alegada para defesa dos contribuintes, no sentido de que a imunidade na incorporação de bens imóveis no capital social seria incondicionada, não foi objeto do julgamento do RE 796.376 (Tema 796 do STF), e por isso não poderiam utilizá-la como fundamento incontestável.
Vale destacar, como já pontuado, que embora tenha sido reconhecida a repercussão geral da matéria, não foi determinada a suspensão do andamento dos feitos correlatos. Para tanto, seria necessária a decisão do relator nesse sentido, o que não foi feito quando do julgamento do RE 1.495.108 (Tema 1.348). Por isso, os feitos em andamento, assim como os novos que vierem a ser distribuídos após o reconhecimento da repercussão geral, não foram (e não serão) automaticamente suspensos.
Por ora, em meio à indefinição da matéria pelo STF, que em muito afeta a realidade e o planejamento sucessório de famílias e empresas, é preciso ter cautela no tocante ao ajuizamento de ações para evitar o recolhimento do ITBI na integralização de capital social mediante a conferência de bens imóveis, principalmente no Estado de São Paulo, em virtude do entendimento que vem sendo firmado pelo Tribunal de Justiça Paulista, favorável ao recolhimento do ITBI.
Por Marcela Feltrin e Henrique Rocha
